Als Online-Durchsuchung wird der verdeckte staatliche Zugriff auf fremde informationstechnische Systeme über Kommunikationsnetze bezeichnet. Der Begriff umfasst sowohl den einmaligen Zugriff (Online-Durchsicht) wie auch die sich über einen längeren Zeitraum erstreckende Online-Überwachung.[1] Als bisher in Deutschland gesetzlich nicht ausdrücklich geregelte Methode staatlicher Informationsgewinnung soll die Online-Durchsuchung im Rahmen der Strafverfolgung, zur Gefahrenabwehr oder zur nachrichtendienstlichen Informationsbeschaffung eingesetzt werden. Nach Einschätzung der Generalstaatsanwaltschaft München vom Juni 2011 gibt es für den Einsatz von Überwachungssoftware in Form von Trojanern oder Keyloggern derzeit in Deutschland keine gesetzliche Grundlage. Insbesondere sei § 100h Abs. 1 Nr. 2 StPO nicht ausreichend.[2]
Ziel der kriminalpolizeilichen Online-Durchsuchung soll sein, in Einzelfällen und nach einem richterlichen Beschluss die privaten Computer von mutmaßlichen Schwerstkriminellen zu durchsuchen, um Hinweise auf mögliche kriminelle Netze zu erlangen.[3][4]
Die technischen Einzelheiten waren zunächst nicht genau bekannt. Regelmäßig wurde auf den möglichen Einsatz von staatlicher Schadsoftware, eine Art Trojanisches Pferd verwiesen. Umgangssprachlich werden für diese Software deshalb auch die Begriffe „Polizeitrojaner“[5], „staatlicher Trojaner“[6], „Staatstrojaner“ und der in Deutschland am weitesten verbreitete Begriff „Bundestrojaner“ verwendet. In der Sicherheitsbranche werden solche Arten von (Schad)Software auch als Govware (von englisch government ‚Regierung‘ bzw. to govern ‚lenken‘, ‚steuern‘, ‚beeinflussen‘) bezeichnet.
Offiziell wird die Software als Remote Forensic Software (Fernforensische Software) (RFS) bezeichnet.[7] Nach Angaben von Beamten des Bundeskriminalamtes soll es sich dabei um einen spezifischen Keylogger handeln. Dieser soll entweder voll elektronisch oder aber von Observanten persönlich in der Wohnung direkt am Rechner des Tatverdächtigen[8] installiert werden. In dieser Form wird die Online-Durchsuchung zwingend mit einem Betreten der Wohnung des Verdächtigen gekoppelt, damit die gesamte Maßnahme der Informationsgewinnung Erfolg hat. Vergleiche hierzu auch die Begründungen der fünf Sachverständigen.
Unabhängig von der verwendeten Technik wurde angezweifelt, ob insbesondere gezielte[9] Online-Durchsuchungen bei Einsatz üblicher Kommunikationstechnik wie Router, Firewall und Anti-Virus-Scanner überhaupt erfolgversprechend sein können.[10][11] Experten waren jedoch der Meinung, dass die bereits im Einsatz befindlichen Abhörschnittstellen, die zur Durchführung von Telekommunikations-Überwachungsverordnungs-Maßnahmen bei jedem Internet-Provider in Deutschland installiert sein müssen, ohne größere Probleme zur Einschleusung von Trojanern während eines beliebigen ungesicherten Software-Downloads umprogrammiert werden könnten – ein klassischer Man-in-the-middle-Angriff, gegen den auch die beste Firewall machtlos ist.[12] Um eine derartige Attacke auszuschließen, müsste man sich bei Programmdownloads auf signierte Dateien beschränken. Viele freie Betriebssysteme tun dies mit dem GNU Privacy Guard ohnehin. Allerdings signieren nur sehr wenige Anbieter von Windows-Software ihre Downloads. Außerdem benötigt man eine garantiert echte Version des jeweiligen öffentlichen Schlüssels. Antivirenprogrammhersteller wie Avira und Kaspersky Labs schlossen eine Kooperation mit dem BKA bereits aus.[13] Virenschutzprogramme bieten nur bedingte Sicherheiten durch Erkennung von typischen Verhaltensweisen und bereits bekannten Programmmustern über generische und heuristische Verfahren, da staatliche Trojaner sich atypisch verbreiten und den Herstellern erst bekannt sein müssen, um sie in ihren Virenschutzprogrammen durch aktuelle Virensignaturen zuverlässig erkennen zu lassen.[14] Erschwerend kommt nur hinzu, dass Trojaner oder Ausspähprogramme auf die Zusammenarbeit des Betriebssystems angewiesen sind (und speziell auf dieses zugeschnitten sein müssen).
In dem Programm zur Stärkung der Inneren Sicherheit der deutschen Bundesregierung wird die Online-Durchsuchung als Maßnahme umschrieben, „entfernte PCs auf verfahrensrelevante Inhalte hin zu durchsuchen, ohne tatsächlich am Standort des Gerätes anwesend zu sein“. Ob sie als eine Durchsuchung im Rechtssinne anzusehen und inwieweit sie einer Wohnungs- oder Hausdurchsuchung gleichzusetzen ist (womit sie den verfassungsrechtlichen Anforderungen an Eingriffsgesetze in das Wohnungsgrundrecht, z. B. nach der deutschen Strafprozessordnung genügen müsste), ist unter Juristen umstritten,[15] obwohl die Bundesregierung die Auffassung vertritt, dass für spezielle Datentypen die Online-Durchsuchung bereits von geltendem Recht gedeckt sei. Eine Ermächtigungsgrundlage verfüge z. B. bereits der Zollfahndungsdienst als die die Maßnahme veranlassende Behörde. Dafür wird ein Programm für eine Quellen-Telekommunikationsüberwachung (auch Quellen-TKÜ, die Überwachung der Telekommunikation am Rechner vor ihrer Verschlüsselung) installiert und eingesetzt, wenn bei der klassischen Telekommunikationsüberwachung die Inhalte verschlüsselt werden.[16][17]
Im Juli 2007 erkundigten sich Bundesbehörden bei den USA nach dem vom Federal Bureau of Investigation verwendeten Überwachungsprogramm Computer and Internet Protocol Address Verifier. Ob das Programm oder Informationen über seine Funktionsweise an die Bundesbehörden weitergeleitet wurden, ist unbekannt.[18][19]
Eine Umfrage des Politbarometers vom 14. September 2007 ergab, dass 65 Prozent der Befragten die Online-Durchsuchung für richtig halten.[20] Am 21. November 2008 wurde diese Umfrage wiederholt und kam zu dem Ergebnis, dass nun nur noch 57 Prozent der Befragten die Online-Durchsuchung befürworten.[21] Im Oktober 2011 lehnten laut einer Befragung des Politbarometers 52 % der Bundesbürger die Online-Durchsuchung ab, während 43 % der Befragten die Maßnahme befürworteten.[22]
Am 9. Oktober 2011 kommentierte Bundesjustizministerin Leutheusser-Schnarrenberger, dass die berechtigten Argumente aus der Klage gegen die Online-Durchsuchung vor dem Bundesverfassungsgericht sich nunmehr bestätigen würden.[23]
Am 27. Februar 2008 entschied das Bundesverfassungsgericht, dass die Regelungen zur Online-Durchsuchung in Nordrhein-Westfalen verfassungswidrig und Online-Durchsuchungen prinzipiell nur unter strengen Auflagen zulässig sind.[24][25]
Laut Aussage des Bundestagsabgeordneten Hans-Peter Uhl wurden Staatstrojaner zum Zwecke der Online-Überwachung seit 2009 etwa 35 mal pro Jahr durch Landes- und Bundesbehörden eingesetzt. Für etwaige dabei erfolgte Rechtsbrüche sieht Uhl die Bundesjustizministerin Sabine Leutheusser-Schnarrenberger in der Verantwortung.[26]
Am 8. Oktober 2011 gab der Chaos Computer Club bekannt, dass ihm mehrere Versionen einer staatlichen Spionagesoftware, die in den Medien als „Staats-“ oder „Bayerntrojaner“ bekannt wurden, zugespielt worden sind. Er veröffentlichte die extrahierten Binärdateien einer Version gemeinsam mit einer Bewertung der technischen Analyse und einem Bericht zum Funktionsumfang und kritisierte deren Einsatz durch Ermittlungsbehörden, der gegen das Urteil des Bundesverfassungsgerichts verstoße. Am 10. Oktober 2011 gab der bayerische Innenminister Joachim Herrmann bekannt, diese Software stehe in Zusammenhang mit einem Ermittlungsverfahren im Jahre 2009. Nach Beschluss des Landgerichts Landshut vom 20. Januar 2011[27] war diese damalige Umsetzung rechtswidrig.[28][29][30][31][32]
Nach Ansicht des Bundestagsabgeordneten Peter Altmaier konnten Landes- und Bundesbehörden die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit des DigiTask-Trojaners nicht nachvollziehbar darlegen.[33]
Im März 2005 wurde der damalige Bundesinnenminister Otto Schily (SPD) vom Präsidenten des Bundesamtes für Verfassungsschutz, Heinz Fromm, gebeten, eine Möglichkeit zu schaffen, heimlich Computer von Verdächtigen auszuspionieren.[34] Nach Angaben des parlamentarischen Staatssekretärs im Bundesinnenministerium, Peter Altmaier (CDU), wurden somit bereits seit 2005 Online-Untersuchungen per geheimer Dienstanweisung ermöglicht.[35] Erst im Juli 2005 wurde das Parlamentarische Kontrollgremium informiert.
Inzwischen ist die präventive Online-Durchsuchung in § 20k des BKA-Gesetzes verankert.
Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts ist die Online-Durchsuchung zu präventiven Zwecken, d. h. zu denen der Gefahrenabwehr, verfassungsrechtlich folgendermaßen zu beurteilen.[24]
Vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wurde vertreten, dass zur gesetzlichen Umsetzung der Online-Durchsuchung zunächst sowohl Art. 10 GG, als auch Art. 13 GG geändert werden müssten.[36] Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 27. Februar 2008[24] einer Änderungsbedürftigkeit der {{Art.|10|gg|juris} und Art. 13 GG jedoch eine Absage erteilt. Nach seiner Auffassung schützt Art. 10 GG nur den laufenden Kommunikationsvorgang.[24] Auch Art. 13 GG schützt nicht in allen Facetten vor einer Online-Durchsuchung. Solange nicht körperlich in die Wohnung eingedrungen wird, z. B. um ein Spionageprogramm zu platzieren, oder an das informationstechnische System angeschlossene Geräte wie Kameras oder Mikrophone benutzt werden, um Vorgänge in der Wohnung abzuhören, ist der Eingriff nicht an Art. 13 Abs. 1 GG zu messen.[24] Die Online-Durchsuchung kann also durchaus mit den Art. 10 und Art. 13 GG vereinbar sein, schon allein deshalb, weil sie nicht zwangsläufig in den Gewährleistungsgehalt der erwähnten Grundrechte eingreift.
Allerdings ist nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts das von ihm so formulierte Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme durch die Online-Durchsuchung betroffen.[24] Dieses durch das Urteil quasi neu geschaffene Grundrecht leitet das Gericht aus der Auffangfunktion[24] des allgemeinen Persönlichkeitsrechts her, welches seinerseits in Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG begründet liegt.
Aus verfassungsrechtlicher Sicht bedeutet dies jedoch nicht, dass jede Online-Durchsuchung mit dem Grundgesetz unvereinbar ist. Allerdings erzeugt die besondere Nähe des neuen „Computer-Grundrechts“[37] zur Menschenwürde einen besonderen Rechtfertigungsdruck für den Gesetzgeber. Deshalb ist die Online-Durchsuchung im präventiven Bereich, das heißt der Gefahrenabwehr, nur dann zulässig, wenn sie hinreichend klar gesetzlich geregelt ist[24], zur Abwehr einer konkreten Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut vorgenommen wird[24] und durch einen Richter angeordnet wurde.[24]
Im März 2008 gab das Zollkriminalamt im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt, dass es für insgesamt 760.000 Euro zwei Aufträge über „TKÜ Auswerte - SW” und „TKÜ Auswerte Hardware u. Softwarelizenzen” an die hessische Firma „DigiTask“ vergeben hatte.[38][39] Im Januar 2009 gab das Zollkriminalamt bekannt, dass sie für 2,1 Millionen Euro einen weiteren Auftrag an die hessische Firma „DigiTask“ für die „Lieferung von Hard- und Software zur Telekommunikationsüberwachung (TKÜ)” vergeben hatte.[40] Ein weiterer Auftrag zur „Hardware-Instandhaltungs- und Software-Pflegeleistungen an stationären Telekommunikationsüberwachungsanlagen” über 700.000 Euro wurde durch das ZKA ebenfalls im Januar 2009 an „DigiTask“ vergeben.[41]
Das geltende Bundesrecht erlaubt nach Auffassung des 3. Strafsenates des Bundesgerichtshofs (BGH) eine Online-Durchsuchung für Zwecke der Strafverfolgung (repressive Online-Durchsuchung) nicht.
Innerhalb des Bundesgerichtshofes war die Zulässigkeit der Online-Durchsuchung umstritten. Zunächst ordnete mit Beschluss vom 21. Februar 2006 ein Ermittlungsrichter „die Durchsuchung des von dem Beschuldigten […] benutzten Personalcomputers/Laptops, insbesondere der auf der Festplatte und im Arbeitsspeicher abgelegten Dateien“ an. Als Rechtsgrundlage legte er die Vorschriften der Strafprozessordnung zu Haus- und Wohnungsdurchsuchungen zugrunde.[42]
Am 25. November 2006 lehnte jedoch ein anderer Ermittlungsrichter den Antrag des Generalbundesanwalts auf Durchführung einer weiteren Online-Durchsuchung ab.[43] Er begründete seine Entscheidung u. a. damit, dass eine solche Maßnahme ohne Wissen des Betroffenen stattfindet, während das Gesetz für eine herkömmliche Durchsuchung die Anwesenheit von Zeugen (vgl. § 105 Abs. 2 StPO) und des Inhabers (vgl. § 106 Abs. 1 StPO) des Durchsuchungsobjektes bzw. seines Vertreters vorsieht. Die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde des Generalbundesanwalts verwarf der 3. Strafsenat mit Beschluss vom 31. Januar 2007.[44] Auch nach seiner Auffassung besteht für die Anordnung einer strafprozessualen Online-Durchsuchung keine Rechtsgrundlage. Einer solchen bedarf aber dieser „schwerwiegende Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung“.[45] Nach seiner Ansicht dürfen auch einzelne Elemente von Eingriffsermächtigungen nicht kombiniert werden, um eine Grundlage für eine neue technisch mögliche Ermittlungsmaßnahme zu schaffen. Dies widerspräche dem Grundsatz des Gesetzesvorbehaltes für Eingriffe in Grundrechte (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie dem Grundsatz der Normenklarheit und Tatbestandsbestimmtheit von strafprozessualen Eingriffsnormen.
Die Bayerische Staatsregierung erklärte am 16. Mai 2007, einen Gesetzentwurf zu Online-Durchsuchungen zu Strafverfolgungszwecken auf den parlamentarischen Weg zu bringen. Der bayerische Gesetzentwurf wurde am 4. Juli 2008 im Bundesrat eingebracht, ist dort jedoch gescheitert.[46]
Umstritten ist, ob die Online-Durchsuchung als geheimdienstliche Maßnahme zulässig ist. So sollen nach Ansicht des Bundesinnenministeriums die heimlichen Durchsuchungen von PCs für den Verfassungsschutz, den Militärischen Abschirmdienst (MAD) und den Bundesnachrichtendienst (BND) erlaubt sein.[47]
Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom Januar 2007 kann zur Beantwortung der Frage der Zulässigkeit im Bereich der Nachrichtendienste nicht unmittelbar herangezogen werden. Sie bezieht sich allein auf die Rechtsgrundlagen für das Gebiet der Strafverfolgung, während für den Bereich der Gefahrenabwehr durch die Geheimdienste spezielle Eingriffsvorschriften bestehen.
Nachdem Anfang März 2009 bekannt wurde, dass die Online-Durchsuchung und Keylogger von dem Bundesnachrichtendienst im Rahmen einer allgemeinen Generalvollmacht bislang in mindestens 2500 Fällen eingesetzt wurden, wird von Experten der Regierungskoalition und der Opposition eine eindeutigere Rechtsgrundlage gefordert um illegale Aktionen auszuschließen.[48]
Nordrhein-Westfalen nahm mit seinem FDP-geführten Innenministerium eine Vorreiterrolle ein. Dort war dem Verfassungsschutz seit dem 30. Dezember 2006 „heimliches Beobachten und sonstiges Aufklären des Internets, wie insbesondere die verdeckte Teilnahme an seinen Kommunikationseinrichtungen bzw. die Suche nach ihnen, sowie der heimliche Zugriff auf informationstechnische Systeme auch mit Einsatz technischer Mittel“ zur Informationsbeschaffung erlaubt.[49] Gegen diese Vorschrift wurde Verfassungsbeschwerde erhoben, der das Bundesverfassungsgericht am 27. Februar 2008 stattgegeben hat.[24] Die Vorschrift wurde für verfassungswidrig und somit für nichtig erklärt.
Im Januar 2008 gab das LKA Baden-Württemberg im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt, dass sie für 1,2 Millionen Euro einen Auftrag an die hessische Firma „DigiTask“ für die „TKÜ-Anwendung und Dienstleistung zur Erstellung eines kompletten TKÜ-Systems für die Polizei des Landes Baden-Württemberg sowie die Wartung des kompletten Systems” vergeben hatte.[50] Im November 2008 vergab das Bayerische Landeskriminalamt einen Auftrag über knapp 250.000 Euro zur „Erweiterung des TKÜ-Systems um ein Archivsystem” an „DigiTask“.[51]
Seit dem 1. August 2008 darf die Polizei nach Art. 34d PAG und das Landesamt für Verfassungsschutz in Bayern verdeckt Online-Durchsuchungen durchführen.[52]
Die Piratenpartei Deutschland veröffentlichte im Januar 2008 ein Schreiben vorgeblich des bayerischen Justizministeriums, in dem die Kosten und Leistungen einer durch die „DigiTask“ angebotenen Ausspähsoftware kommuniziert wurden und auf die Unklarheit der Kostenübernahme hingewiesen wurde.[53] Für die Echtheit des Schreibens spricht, dass die Polizei im September 2008 die Räume des Pressesprechers der Partei durchsuchte, um die Identität des Informanten zu ermitteln.[54]
Hessen schrieb im Mai 2009 die Einrichtung von 1000 Polizei- und Justizarbeitsplätzen zur Telekommunikationsüberwachung aus. Eine besondere Anforderung der Software ist, dass sich in der Regel 500 Anwender gleichzeitig anmelden, um Überwachungsmaßnahmen durchzuführen. Das Auftragsvolumen wurde mit 2,5 bis 4 Millionen Euro angegeben.[55] Im März 2010 gab Hessen bekannt, dass ein Angebot eingegangen war, und ein Auftrag über 5,34 Millionen Euro an die saarländische Firma Syborg erteilt wurde.[56]
Rheinland-Pfalz: Seit dem 23. Februar 2011 erlaubt es der neu eingeführte § 31c des Polizei- und Ordnungsbehördengesetzes mit technischen Mittel in informationstechnische Systeme einzugreifen und entsprechende Daten zu erheben. Bezugnehmend auf den rechtswidrigen Einsatz eines Staatstrojaners durch die Bayerische Staatsregierung äußerte sich Dr. Harald von Bose, der Landesbeauftragte für den Datenschutz Sachsen-Anhalt, im März 2011 skeptisch zur geplanten Einführung einer präventiven Quellen-Telekommunikationsüberwachung durch die Landesregierung Sachsen-Anhalt.[57]
Bis zum Oktober 2011 wurden laut Angaben der jeweiligen Innenminister Trojaner von den Ermittlungsbehörden der Länder Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Bayern und Brandenburg eingesetzt. Die Innenministerien Sachsens und Hessens reagierten zunächst nicht auf Anfragen des Nachrichtenmagazins Der Spiegel, während das Innenministerium Nordrhein-Westfalens Erkundigungen einleitete, um herauszufinden ob Trojaner in NRW bereits zum Einsatz kamen.[58]Am 10. Oktober 2011 stoppte Baden-Württemberg den Einsatz der Software. Innenminister Reinhold Gall (SPD) räumte ein, bis zu diesem Zeitpunkt sei von der baden-württembergischen Polizei dieselbe Basisversion des Trojaners wie in Bayern verwendet worden.[59]
Andere Versionen des Staatstrojaners werden in Deutschland weiterhin verwendet[60].
In Deutschland sind die Begriffe „Bundestrojaner“, „Staatstrojaner“ und „Polizei-Trojaner“ (insbesondere durch die damalige Planung in NRW) bekannt. Im Allgemeinen bezeichnen diese Begriffe ein Computerprogramm zum heimlichen Ausspähen von Daten zum Zwecke der Strafverfolgung. Die sogenannte Online-Durchsuchung mittels Trojaner könnte somit durch staatliche Ermittlungsbehörden (z. B. das Bundeskriminalamt oder die jeweiligen Landeskriminalämter) durchgeführt werden. Die Vorhaben in diesem Bereich sollen zur Erhöhung der Sicherheit (insbesondere gegenüber Terrorismus) dienen.
Als „Bundestrojaner“ wird eine Software bezeichnet, die durch Bundesbehörden für Heimcomputer, PDAs, Smartphones und BlackBerrys[61] eingesetzt werden soll. Das Bundeskriminalamt hat zwar die Aufgabe „Methoden […] der Kriminalitätsbekämpfung zu erforschen und zu entwickeln“, aber von der Arbeit am Bundestrojaner oder Vergleichbarem war dabei zunächst nicht die Rede, sondern lediglich von einem Projekt, das die „technischen Voraussetzungen zur Umsetzung einer solchen Maßnahme entwickelt“. Gegenstand der Aussage ist dabei die Online-Durchsuchung, nicht der Bundestrojaner. Nach Einschätzung der Bundesregierung beträgt der einmalige Investitionsaufwand etwa 200.000 Euro, es seien zwei zusätzliche Programmierer erforderlich.[62] Am 28. August 2007 wurden Einzelheiten dieser Software sowie mögliche Verbreitungswege bekannt, nachdem in einem Schreiben des Innenministeriums im April zunächst von einem Entwicklungsstopp die Rede war.[63] In einer Passage wurde „das Versenden von E-Mails unter dem Namen einer anderen Behörde“ als eine Maßnahme nicht ausgeschlossen.[64] Einige Hersteller von Software gegen Malware kündigten an, innerhalb ihrer Software gegenüber behördlichen Programmen keine Ausnahme machen zu wollen, sofern das Programm als schädlich erachtet werde.[65]
Die Online-Durchsuchung wird unter verschiedenen Gesichtspunkten kritisiert.
In der Blogger-Szene entstand aus dem Gefühl des Überwachungsstaates heraus auch die Bezeichnung Stasi 2.0 in Anlehnung an das Ministerium für Staatssicherheit der DDR (kurz Stasi) als Begriff für die verschärften Sicherheitsgesetze Schäubles. In einigen Gegenden Deutschlands fand daraufhin die sogenannte Schäublone, ein Portraitbild Wolfgang Schäubles mit dem Untertitel Stasi 2.0[89] Verbreitung.
Zentraler Kritikansatz ist die Heimlichkeit als Widerspruch zum Wesen einer rechtsstaatlichen Untersuchungshandlung. Der Aspekt von Transparenz und Nachhaltigkeit staatlichen Handelns ist untrennbar mit dem Kern der Rechtsstaatsidee verbunden. Laut Kritikern ist daher zweifelhaft, ob eine heimlich gestaltete Untersuchung den Anforderungen von Art. 20 und insbesondere Art. 13 GG und den Justizgrundrechten in materieller Hinsicht entspricht.
Der Chaos Computer Club kritisierte in einem Schreiben, „wenn das BKA-Gesetz in der vorliegenden Fassung verabschiedet wird, entsteht de facto eine Geheimpolizei, wie sie in Deutschland zuletzt in der DDR existierte“. Begründet wurde dies unter anderem damit, dass der vorliegende Gesetzesentwurf des Bundesinnenministeriums in weiten Teilen den rechtsstaatlichen Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts widerspreche.[90]
Datenschützer kritisieren die Online-Durchsuchung ferner als massiven Eingriff in die Privatsphäre, weswegen am 22. Dezember 2006 eine Petition an den Petitionsausschuss des Deutschen Bundestages eingereicht wurde.[91] Weiterhin ist es sehr unwahrscheinlich, dass die Zielsetzung der Bekämpfung von Terrorismus oder organisierter Kriminalität mit Online-Durchsuchungen erreicht werden kann, da gerade diese Personengruppen sich gegen die Zugriffe schützen werden.
Neben den juristischen und politischen Einwänden wird von Experten die technische Umsetzbarkeit bezweifelt: Antivirenprogramme würden alle Schadprogramme gleich behandeln. Tjark Auerbach, Geschäftsführer von Avira sagte: „Ein Trojaner ist und bleibt eine Spionage-Software“. Sobald die Struktur den Software-Herstellern bekannt wird, würde sie in ein Verzeichnis bekannter Viren aufgenommen und von den Programmen blockiert werden. Andreas Lamm, Geschäftsführer von Kaspersky Labs, sagte zu der Möglichkeit einer Zusammenarbeit mit staatlichen Behörden, „es würde sich dabei um einen massiven Eingriff in die gesamte IT-Sicherheitsindustrie handeln, der aus unserer Sicht nicht vorstell- und durchführbar wäre“.[92]
Zusätzlich bleibt auch zu bedenken, dass von Seiten der überwachenden Behörde nicht überprüfbar ist, ob der Bundestrojaner von einem technisch begabten Kriminellen erkannt und manipuliert wurde. In diesem Fall könnte dieser gefälschte Daten an die Behörde übermitteln, um Dritte zu belasten. Im Gegensatz zur herkömmlichen Telefonüberwachung wäre dieser Eingriff nicht einmal im Nachhinein nachweisbar. Der Einsatz zur Beweisgewinnung ist daher fragwürdig.
Weiterhin ist auch ein Missbrauch der verschiedenen Überwachungsbefugnisse nicht ausgeschlossen. So wurde beispielsweise im August 2007 bekannt, dass ein Mitarbeiter des BND die technischen Möglichkeiten zu privaten Zwecken nutzte.[93]
Selbst ohne konkrete Missbrauchsintention von den Mitarbeitern der Behörden stellt die Existenz einer Einrichtung, die Zugriff auf Informationssysteme der Bürger hat, eine erhebliche Schwächung der nationalen IT-Sicherheit dar, da böswillige Dritte sich Zugang zu dieser Einrichtung verschaffen könnten und dadurch leichteren Zugang zu den restlichen Informationssystemen hätten. Insbesondere für die Wirtschaft stellt das ein ernstzunehmendes Risiko dar. Vor diesem Hintergrund hat der ehemalige Präsident des BND und des Bundesamtes für Verfassungsschutz, Hansjörg Geiger, die Einführung eines unabhängigen „Bürgeranwalts“ gefordert, der die Rechte der Betroffenen wahrnimmt, weil er eine richterliche Kontrolle nicht für ausreichend hält.[94]
Die Haftung für Schäden, die durch den nicht mit den Betreibern abgesprochenen Eingriff in das Informationssystem entstehen, ist ungeklärt, sodass Betroffene unter Umständen erheblichen wirtschaftlichen Schaden erleiden können, der nicht kompensiert wird. Hersteller von Software schließen üblicherweise die Haftung für Schäden, die durch den Eingriff Dritter in ihre Software verursacht wird, aus, sodass die durchsuchenden Behörden selbst bei Kenntnis aller verwendeter Software auf dem Zielsystem, was nur durch eine vorherige Beschlagnahme und vollständige Untersuchung des Systems gewährleistet werden könnte, immer noch vor dem Problem ständen, die Durchsuchungslösung mit allen beteiligten Softwareherstellern absprechen zu müssen, um derartige Schäden auszuschließen.
Beispielhaft für die Unvorhersagbarkeit von Schäden steht ein Fall aus Frankfurt am Main im Jahr 2011: Ein hoher Beamter der Bundespolizei installierte aus eigenem Antrieb ein Trojanisches Pferd auf dem Rechner seiner Tochter, um ihre Computeraktivitäten zu überwachen. Einem Freund des Mädchens fiel der „Trojaner“ jedoch auf: Er drehte den Spieß um und überwachte fortan stattdessen den Datenverkehr des Polizeibeamten. Diese von dem Bundespolizisten selbst geöffnete Sicherheitslücke führte in der Folge dazu, dass der Hacker in das Netzwerk der Bundespolizei eindringen konnte. Daraufhin musste der Polizeiserver für das Observierungsprogramm Patras zeitweilig heruntergefahren werden.[95]
Der Soziologe und Philosoph Zygmunt Bauman charakterisiert den gegenwärtigen Zustand der Macht als „post-panoptisch“.[96] Die unsichtbaren Möglichkeiten der Überwachung einer Gesellschaft mit Hilfe elektronischer Signale bedeuten, dass jedes Mitglied der Gesellschaft potenziell überwacht werden kann, und zwar ohne die direkte Anwesenheit von Kontrollpersonal oder der Existenz von definierten bzw. transparenten Wachzeiten. Diese Entwicklung steht im Gegensatz zu den Möglichkeiten der Überwachung in der Moderne.[97] Die Online-Durchsuchung ist eine weitere Entgrenzung der öffentlichen Macht von Territorien, nationalen Grenzen, Privaträume und physischer Präsenz.
Die Verhältnismäßigkeit wird bezweifelt, da der Bundestrojaner nur bei technisch unbegabteren Terroristen funktionieren würde und bei diesen reichten herkömmliche Ermittlungsmethoden. Auch gerät der Staat in einen Zielkonflikt, da einerseits das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik die IT-Sicherheit fördert, andererseits diese durch die Maßnahmen zur Online-Durchsuchung verhindern würde.
Laut einer Presseerklärung von August 2007 des Bayerischen Beauftragten für den Datenschutz[98] ist auch die Gefahr gegeben, dass der Bürger das Vertrauen in behördliche elektronische Kommunikation (E-Government) verliert. Benannt werden hier die „mit Milliardenaufwand vorangetriebenen E-Government-Projekte in Bund und Ländern bis hin zur elektronischen Steuerklärung (ELSTER) und zur elektronischen Gesundheitskarte“.
In einem Ende Januar 2012 veröffentlichten Bericht weist der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit auf diverse Mängel bei der Durchführung der Maßnahmen der Quellen-Telekommunikationsüberwachung durch Bundesbehörden sowie auf widersprüchliche Aussagen von Seiten des Bundeskriminalamtes hin.[99]
Im Februar 2012 wurde im Zusammenhang mit dem Bericht bekannt, dass das Bundeskriminalamt per Trojaner Telefonsex-Mitschnitte speicherte.[100]
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