DSGVO für Fotografen Ein Lächeln ist keine Einwilligung

Die Datenschutz-Grundverordnung betrifft Fotografen in besonderem Ausmaß. Welche Bilder dürfen sie unter welchen Voraussetzungen machen und veröffentlichen? Die Rechtslage ist unübersichtlich.
Von "c't"-Autor Nicolas Maekeler
Wer mit einer Digitalkamera Menschen fotografiert, verarbeitet personenbezogene Daten

Wer mit einer Digitalkamera Menschen fotografiert, verarbeitet personenbezogene Daten

Foto: Bloomberg/ Getty Images

Vor dem 25. Mai 2018, dem Starttermin des neuen EU-weit geltenden Datenschutzrechts, konnten sich Fotografen auf eine solide Rechtslage und eine langjährige Rechtsprechung verlassen. Mittlerweile müssen sie weiter denken, denn Menschen zu fotografieren, heißt personenbezogene Daten zu verarbeiten. Betätigt der Fotograf den Auslöser seiner Digitalkamera und eine Person erscheint vor der Linse, benötigt er eine datenschutzrechtliche Legitimation. Das gilt in der Regel sogar dann, wenn die fotografierte Person nicht eindeutig zu erkennen ist. Denn bei moderner digitaler Fotografie kann davon ausgegangen werden, dass anhand zusätzlich gespeicherter Daten eine Person identifiziert werden kann. Datum, Uhrzeit und GPS-Daten einer Aufnahme lassen neben dem eigentlichen Bildnis Rückschlüsse zu, wann sich die betroffene Person wo befunden hat. Damit stehen auch Fotografen vor der Aufgabe, die Erfordernisse der EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) im Alltag praktikabel umzusetzen.

KUG Ade?

Dass die Personenfotografie gleichzeitig auch eine Datenverarbeitung darstellt, ist im Grunde nichts Neues. Zu Zeiten des alten Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) wurde die Veröffentlichung von Personenfotos als spezialgesetzlicher Bildnisschutz im Kunsturheberrechtsgesetz (KUG) geregelt. Äußerst praxisrelevant ist dabei § 23 KUG, wonach Bilder aus dem Bereich der Zeitgeschichte, von Versammlungen oder solche, auf denen Personen nur als sogenanntes Beiwerk erscheinen, auch ohne Einwilligung des Abgelichteten veröffentlicht werden können. Und bislang galt der Grundsatz: Wenn Bildnisse nach dem KUG veröffentlicht werden durften, dann war es prinzipiell datenschutzrechtlich auch in Ordnung, entsprechende Fotos zu erstellen.

Seit dem Wirksamwerden der DSGVO wird jedoch darüber diskutiert, ob das KUG überhaupt noch anwendbar ist. Da die DSGVO den Bereich des Datenschutzes abschließend regelt und sich gegenüber anderen Vorschriften nicht mehr "wegduckt", stellt sich die Frage, ob sie bei der Anwendung aufgrund der Normenhierarchie Vorrang gegenüber dem KUG hat.

Im Bereich der gewerblichen, beziehungsweise kommerziellen Personenfotografie besteht weiterhin Rechtsunsicherheit. Der hamburgische Datenschutzbeauftragte Johannes Caspar ist der Ansicht, das KUG enthielte bereits keine Rechtsgrundlage für die Datenerhebung, sondern lediglich für die Veröffentlichung der Bilder. Auf der Seite des Gesetzgebers heißt es aus dem Bundesministerium des Innern (BMI) dagegen, für die Veröffentlichung von Fotografien bliebe das KUG erhalten, es werde nicht durch die DSGVO verdrängt.

Journalistische Zwecke

Das Oberlandesgericht (OLG) Köln kommt zu dem Ergebnis (OLG Köln, Beschl. v. 18.06.2018 - Az.: 15 W 27/18), dass die DSGVO für journalistische Zwecke abweichende nationale Gesetze erlaubt. Da der Beschluss nicht nur neue Gesetze, sondern auch bestehende Regelungen erfasst, könne das KUG fortgelten. Allerdings trifft das nur für die Nutzung personenbezogener Daten zu journalistischen Zwecken zu. In Bezug auf nicht journalistisch tätige Fotografen bleibt die Rechtslage weiterhin unklar.

Fotografieren nur mit Erlaubnis

Datenschutzrechtlich betrachtet ist es grundsätzlich verboten, Aufnahmen von Personen anzufertigen und zu veröffentlichen. Möglich ist es laut DSGVO dennoch, wenn eine Erlaubnis vorliegt. Man spricht insoweit von einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt für die Verarbeitung personenbezogener Daten. Demnach ist eine Datenverarbeitung zulässig, wenn entweder eine Einwilligung des Betroffenen oder eine anderweitig gesetzlich geregelte Erlaubnis vorliegt.

Lächeln reicht nicht

In der Prä-DSGVO-Ära wurde ein Lächeln in die Kamera unter gewissen Umständen als konkludentes Einverständnis, also als stillschweigende Willenserklärung gewertet. Jetzt muss eine datenschutzrechtliche Einwilligung freiwillig, bestimmt, in informierter Weise und unmissverständlich eingeholt werden. Dafür sind dem Betroffenen gegenüber zunächst alle notwendigen Informationspflichten zu erfüllen. Im Zweifelsfall muss man nachweisen können, dass eine Einwilligung tatsächlich erteilt wurde. Der Fotograf sollte daher alles schriftlich dokumentieren. Ein unterschriebenes Einwilligungsformular nebst Datenschutzerklärung ist nötig.

Vorsicht vor Einwilligung

Allerdings sollte man nur auf die Einwilligung zurückgreifen, wenn man sich auf keine andere Rechtsgrundlage berufen kann. Denn diese kann frei widerrufen werden. Schlimmstenfalls müssten dann bereits veröffentlichte Fotos umständlich gelöscht oder geschwärzt werden. Insofern ist die Einwilligung ein eher unsicheres Instrument für Fotografen. Nach dem KUG war der Widerruf von Einwilligungen in Fotoaufnahmen, abgesehen von strengen Ausnahmen, fast unmöglich. Es mussten schon wichtige Gründe hierfür vorliegen, was der Rechtssicherheit zugutekam. Der Widerruf einer Einwilligung nach DSGVO kann hingegen ohne die Angabe von Gründen erfolgen.

Berechtigte Interessen

Zur Einwilligung gibt es im Bereich der Fotografie Alternativen. Laut Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO ist eine Datenverarbeitung rechtmäßig, wenn sie zur Wahrung berechtigter Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich ist und die Interessen, Grundrechte und -freiheiten der betroffenen Person dem nicht entgegenstehen. Dabei kommen rechtliche, wirtschaftliche, aber auch ideelle Interessen des Veranstalters in Betracht, wie zum Beispiel bei der Eventfotografie.

Die Ausübung seiner Tätigkeit als Fotograf fällt unter die grundrechtlich geschützte Kunstfreiheit. Auch die Freiheit der Meinungsäußerung und die Informationsfreiheit begründen ein entsprechendes Interesse. In vielen Fällen stehen dem auch keine schutzwürdigen Interessen der fotografierten Personen entgegen, etwa bei Fotografien im öffentlichen Raum, da hier nur die Sozialsphäre des Abgelichteten betroffen ist. Der Fotografierte hat zwar aus Gründen, die sich aus seiner besonderen Situation ergeben, das Recht, gegen die Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten Widerspruch einzulegen. Aufgrund der Interessenabwägung muss dies aber nicht zwangsläufig Erfolg haben. Der "wichtige Grund" aus dem KUG könnte künftig durch das Veto der "besonderen Situation" der DSGVO für die überwiegende Rechtssicherheit einer Fotoveröffentlichung sorgen.

Fotografieren im Auftrag

Wird ein Fotograf beauftragt, Aufnahmen zu machen, darf er die Daten des Auftraggebers für die Erfüllung des Vertrages verarbeiten, das heißt, ihn ablichten, wie zum Beispiel bei Bewerbungsfotos. Auch für das Brautpaar, das einen Hochzeitsfotografen engagiert hat, gilt diese Rechtsgrundlage. Problematisch wird es bei den Hochzeitsgästen, da sie selbst dem Fotografen nicht den Auftrag und somit die Erlaubnis erteilt haben. Hier kann aber von der Wahrung berechtigter Interessen gesprochen werden. Laut DSGVO liegt ein "berechtigtes Interesse" vor, "wenn eine maßgebliche und angemessene Beziehung zwischen der betroffenen Person und dem Verantwortlichen besteht, etwa wenn die betroffene Person ein Kunde des Verantwortlichen ist oder in seinen Diensten steht". Es lässt sich gut vertreten, dass man beim Besucher einer Hochzeit, eines Konzerts oder einer Sportveranstaltung vom Vorhandensein einer solchen angemessenen Beziehung zwischen Veranstalter und Besucher ausgehen kann.

Haushaltsprivileg für private Fotos

Für Hobbyfotografen, die Bilder im privaten Bereich schießen, gilt weiterhin das KUG. Die DSGVO regelt nicht die Verarbeitung personenbezogener Daten im persönlichen oder familiären Bereich. Dieses Haushaltsprivileg gilt auch für die Nutzung sozialer Netzwerke und anderer Online-Tätigkeiten. Nach Ansicht der Datenschutzbehörden muss man aber sehr genau differenzieren: Macht man Personenfotos einem unbeschränkten Personenkreis zugänglich, gilt dies nicht mehr als ausschließlich persönliche oder familiäre Nutzung. Wenn man hingegen innerhalb geschlossener Nutzergruppen oder in passwortgeschützten Bereichen einer Website private Fotos ins Netz stellt, muss man das Datenschutzrecht nicht berücksichtigen. Als Faustformel gilt: Je mehr Menschen involviert sind, desto eher fehlt es an einer persönlichen Verbundenheit und die Anwendung des Haushaltsprivilegs scheidet aus.

Auch professionelle Analog-Fotografen können zum Teil aufatmen. Solange sie ihre Bilder nicht digitalisieren oder die Abzüge bzw. Negative nicht nach bestimmten Kriterien, wie etwa nach Aufnahmezeitpunkt, systematisch ordnen oder verschlagworten, findet die DSGVO auch hier keine Anwendung. Konkret: Die ungeordnete Sammlung loser Polaroids in einem Karton unterliegt nicht der DSGVO, dieselben Bilder in einem nach Jahren sortierten Fotoalbum eingeklebt aber sehr wohl.

Die gesamte Auseinandersetzung mit der Thematik zeigt: Die derzeitige Rechtslage ist in Bezug auf Personenfotografie ziemlich unsicher. Hier sollte der deutsche Gesetzgeber dringend nachbessern. Bis es so weit ist, lassen sich auch mit der DSGVO einigermaßen praktikable Lösungen für Fotografen finden.

FAQ für Privatleute

Kinder fotografieren

Frage: Dürfen Kinder ohne Weiteres fotografiert werden?

Antwort: Soweit ein unter 16-jähriges Kind fotografiert werden soll, benötigt man grundsätzlich die vorherige Zustimmung beider Elternteile. Die nachträgliche Genehmigung ist nicht ausreichend. Erscheint bei einem Kinder-Fotoshooting nur ein Sorgeberechtigter, sollte sich der Fotograf schriftlich bestätigen lassen, dass der erschienene Elternteil entweder mit Zustimmung des Partners handelt oder allein sorgeberechtigt ist. Personenbezogene Daten von Kindern werden durch die DSGVO in besonderer Weise geschützt. Erst ab einer Altersgrenze von 16 Jahren dürfen Minderjährige selbst in die Verarbeitung ihrer Daten einwilligen.

Fotografierverbot an Schulen

Frage: Dürfen Schulen das Fotografieren bei Einschulungsfeiern oder anderen Schulveranstaltungen verbieten?

Antwort: In einigen Bundesländern wurden bei Einschulungsfeiern Fotografierverbote verhängt und dies mit Datenschutzbedenken begründet. Das hatte sehr zur Verärgerung von Eltern und Verwandten geführt, die nur ein paar Erinnerungsfotos schießen wollten. Ein generelles Foto- und Filmverbot bei Schulveranstaltungen lässt sich mit der DSGVO nicht begründen. Denn grundsätzlich darf zu privaten und persönlichen Zwecken überall fotografiert werden. Erst bei der Veröffentlichung sind Grenzen zu beachten. Trotzdem können Schulen das Anfertigen von Aufnahmen verbieten. Dies hat jedoch nichts mit Datenschutz zu tun, sondern es wird lediglich vom Hausrecht Gebrauch gemacht. Wenn Schulleiter der DSGVO die Schuld in die Schuhe schieben, ist dies irreführend und rechtlich falsch.

Will eine Schule selbst Fotos von Veranstaltungen veröffentlichen, muss in der Regel eine Einwilligung der Betroffenen eingeholt werden.

Mannschaftsfotos

Frage: Muss ein Verein für die Veröffentlichung von Mannschaftsfotos die Einwilligung der Mitglieder einholen?

Antwort: Vereine dürfen Mannschaftsfotos auch ohne vorherige Einwilligung der Mitglieder veröffentlichen, da ein berechtigtes Interesse besteht, über das Vereinsgeschehen zu informieren. Die Rechtsgrundlage ergibt sich aus Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO. Wichtig ist allerdings, dass die Mitglieder über mögliche Fotoveröffentlichungen unterrichtet werden, etwa über ein Informationsblatt für Neumitglieder oder in der Vereinszeitung. Hierbei ist auch ausdrücklich auf das Widerspruchsrecht hinzuweisen. Anders ist die Situation bei Mannschaftsfotos von Minderjährigen, hier ist stets die Einwilligung der Erziehungsberechtigten erforderlich.

Geschwärzte Gesichter

Frage: In einer Kita wurden in den Erinnerungsfotoalben der Kinder sämtliche Gesichter geschwärzt. War dieser radikale Schritt notwendig?

Antwort: In einem Kindergarten in Dormagen wollte man wohl auf Nummer sicher gehen und schwärzte mit einem Edding sämtliche Gesichter in den liebevoll gestalteten Erinnerungsfotoalben der Kinder. Nur das entsprechende Kind, für welches das Album als Geschenk vorgesehen war, wurde verschont. Der Erinnerungswert eines solchen Fotoalbums ist somit gleich null.

Dieses Beispiel von vorauseilendem Datenschutz-Gehorsam veranschaulicht sehr deutlich, wie groß die Verunsicherung im Umgang mit Personenfotos ist. Was die Verwendung von Bildern in Kindertageseinrichtungen betrifft, hat sich durch die DSGVO im Grunde nicht viel geändert. Die Eltern müssen zuvor eine entsprechende Einwilligungserklärung unterschreiben, welche unter anderem die Verwendungszwecke der Fotos nennt. Die Sinnhaftigkeit des Schwärzens der Gesichter in Fotoalben muss infrage gestellt werden, der Personenbezug dürfte dadurch nicht behoben worden sein. Eigens für den Umgang mit Bild-, Ton- und Videoaufnahmen in Kindertageseinrichtungen hat der Berliner Datenschutzbeauftragte eine Informationsbroschüre  herausgegeben.

Zeitliche Reichweite

Frage: Wie lange gilt die Einwilligung der Eltern in die Veröffentlichung von Fotos ihrer Kinder?

Antwort: Eltern können grundsätzlich in die Veröffentlichung von Fotos ihrer Kinder einwilligen. Doch diese Einwilligung, die ohnehin jederzeit widerrufen werden kann, ist nicht von unbestimmter Dauer. Denn Kinder werden älter und können irgendwann selbst eine Entscheidung hinsichtlich der Veröffentlichung von Fotos treffen. Diese Entscheidungsmöglichkeit muss auch Personen zugebilligt werden, die als minderjährige Kinder mit Zustimmung der gesetzlichen Vertreter abgebildet wurden, aber nun die Volljährigkeit erreicht haben. Einen entsprechenden Fall hatte das Landgericht Frankfurt zu entscheiden (LG Frankfurt, Urteil vom 29.08.2019, Az. 2-03-O 454/18). Die Tochter eines Politikers wehrte sich gegen die erneute Veröffentlichung eines Fotos, welches vor 19 Jahren im Rahmen einer Homestory abgedruckt wurde. Das Gericht urteilte, dass die damals vom Vater erteilte Einwilligung unerheblich ist.