Thomas Fischer

"Containern" Joghurt, wem Joghurt gehört

Thomas Fischer
Eine Kolumne von Thomas Fischer
Eine Kolumne von Thomas Fischer
"Containern" bleibt strafbar. Viele Menschen finden das falsch. Zwischen Gefühl und Prinzip muss das Recht Orientierung bieten. Beim Bundesverfassungsgericht ging es wie immer ums Ganze.
Mit Kette gesicherte Mülltonne eines Supermarktes in Berlin (Archivbild von 2019)

Mit Kette gesicherte Mülltonne eines Supermarktes in Berlin (Archivbild von 2019)

Foto: Wolfram Steinberg / picture alliance

Verfassungsbeschwerde

Am 18. August hat der 2. Senat des Bundesverfassungsgerichts seine Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde gegen eine Verurteilung wegen sogenannten "Containerns" verkündet. Man findet sie auf der Homepage des Verfassungsgerichts unter den Aktenzeichen 2 BvR 1985/19 und 2 BvR 1986/19; dazu gibt eine Pressemitteilung des Gerichts (PM 75/2020 vom 18.08.2020).

Die Aktenzeichen "…BvR…" sind für die sogenannten Verfassungsbeschwerden (VB) vorgesehen, die nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a Grundgesetz (GG) von "jedermann mit der Behauptung erhoben werden können, durch die öffentliche Gewalt in einem seiner Grundrechte oder in einem seiner in Artikel 20 Abs. 4, 33, 38, 101, 103 und 104 enthaltenen Rechte verletzt zu sein." Im Gesetz über das BVerfG (BVerfGG) ist das in § 13 Nr. 8a und §§ 90 ff. geregelt; die ich einmal (im Internet) nachzulesen empfehle. Pro Jahr werden knapp 6.000 Verfassungsbeschwerden erhoben; nur ungefähr 100 davon sind erfolgreich (was aber nicht bedeutet, dass am Ende auch das vom Beschwerdeführer erwünschte Ergebnis herauskommt). Die meisten sind schon unzulässig.  

Sehr wichtig ist die Regelung in § 90 Abs. 2 Satz 1: "Ist gegen die Verletzung der Rechtsweg zulässig, so kann die Verfassungsbeschwerde erst nach Erschöpfung des Rechtswegs erhoben werden." Darin stecken zwei Gesichtspunkte. Der inhaltliche ist die Erkenntnis, dass die VB eben nicht Teil des "Rechtswegs" ist; der formelle ist der Grundsatz, dass der Rechtsweg "erschöpft" sein muss, bevor eine VB zulässig erhoben werden kann. Das setzt unter anderem voraus, dass der Rechtsweg auch beschritten wurde. Ein "Rechtsweg" in diesem Sinn ist gegen jede Entscheidung der öffentlichen Gewalt gegeben (Art. 19 Abs. 4). Anders gesagt: Die Verfassung garantiert, dass gegen jeden Eingriff und jede (abschließende) Entscheidung der "öffentlichen Gewalt" (dazu zählt auch die Justiz) mindestens ein "Rechtsbehelf" statthaft ist. Das bedeutet nicht, dass er auch in jedem Einzelfall "zulässig" ist: Wer schuldhaft eine Frist versäumt oder gar nicht betroffen ist, dessen Rechtsmittel ist "unzulässig" - seine inhaltliche Begründetheit wird gar nicht erst geprüft. "Rechtsbehelf" ist jede Anfechtung einer Entscheidung oder Maßnahme; "Rechtsmittel" heißen diejenigen Rechtsbehelfe, deren Einlegung die Rechtskraft aufschiebt und die Sache in eine höhere "Instanz" hebt (Juristen nennen das "Suspensiveffekt" und "Devolutiveffekt").

Das BVerfG steht nicht im "Instanzenzug" der fünf Gerichtsbarkeiten ("Ordentliche" = Zivil- und Strafrecht sowie Verwaltungs-, Arbeits-, Sozial-, Finanzgerichtsbarkeit). Es ist kein "Oberes Gericht", auch wenn es oft als "oberstes deutsches Gericht" bezeichnet wird; und es ist deshalb auch kein "Super-Revisionsgericht", bei dem man z.B. alle Entscheidungen des Bundesgerichtshofs noch einmal überprüfen lassen kann, wie es gelegentlich in großspurigen Ankündigungen anklingt: "Ich gehe durch alle Instanzen – notfalls bis nach Karlsruhe!" Ein solcherart vorhergesagter Weg wird im Allgemeinen ein schwerer sein und im Nirgendwo enden.

Soviel, am Rande, auch zu den zahlreichen Anfragen, Schreiben und "Aufträgen", die den Kolumnisten erreichen und das Anliegen formulieren, dieser möge bitte im Namen des jeweiligen Lesers eine VB gegen irgendeine Ungerechtigkeit einlegen. Selbstverständlich "pro bono" (kostenlos), da der zurückgelegte Rechtsweg schon allzu viele Mittel verschlungen habe. Das Vertrauen ehrt natürlich; gleichwohl prallen selbst extrem geschickte Selbstlosigkeiten wie "Ich bin bereit, Ihnen meinen Fall als Beispiel für eine dringend notwendige Verfassungsklage zur Verfügung zu stellen…" am Panzer der empathischen Abgebrühtheit ungehört ab.

Wertlose Werte

In der VB 2 BvR 1985/19 ging es um eine Verurteilung der zwei Beschwerdeführerinnen (BF) wegen Diebstahls durch das Amtsgericht Fürstenfeldbruck. Dieses hatte gegen die BF eine "Verwarnung mit Strafvorbehalt" ausgesprochen (§ 59 StGB), die Verhängung einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen vorbehalten (fünf Tagessätze sind die Mindeststrafe für Diebstahl, § 242 StGB), eine Bewährungsfrist bestimmt und die Auflage von acht Stunden gemeinnütziger Arbeit bei einer "Tafel" festgesetzt. Dagegen hatten die BF "Sprungrevision" zum Oberlandesgericht (Bayer. Oberstes Landesgericht) eingelegt, also die Berufungsinstanz "übersprungen" (§ 335 StPO), weil es ihnen nicht um den Sachverhalt und die Beweiswürdigung, sondern nur um die Rechtsfrage und "ums Prinzip" ging. Das BayObLG hatte die Revision als unbegründet verworfen, weil die Verurteilung wegen Diebstahls keinen Rechtsfehler enthalte. Das war die den Rechtsweg erschöpfende Entscheidung, gegen welche Verfassungsbeschwerde eingelegt werden konnte (s.o.). Weil das Strafgesetzbuch ein Bundesgesetz ist und die Verurteilung in ein Bundes-Grundrecht (Allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG) der BF eingriff, war (nur) das Bundes-Verfassungsgericht zuständig.

Um die Entscheidung zu verstehen, muss man bedenken, was weiter oben zum "Prüfungsmaßstab" des BVerfG gesagt ist: Es kommt nicht darauf an, ob die Strafnorm gegen Diebstahl fachlich richtig angewendet worden ist, sondern darauf, ob diese Anwendung (oder die Norm selbst, oder die hier angewendete Auslegung der Norm) "spezifisches Verfassungsrecht" verletzte: In diesem Fall die allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG. Sie könnte verletzt sein, wenn eine Anwendung von § 242 StGB auf den vorliegenden Sachverhalt (Wegnehmen von unverkauften Lebensmitteln in geringem Umfang aus dem verschlossenen Müllcontainer eines Supermarkts) das Übermaßverbot verletzen würde. Im Zusammenhang damit ist die Anwendung von § 242 StGB auch am Maßstab der angedrohten Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren zu messen (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG).

In der Berichterstattung der Presse und zahlreichen Kommentaren ist problematisiert worden, ob das Wegnehmen wertloser Sachen – zur Entsorgung bestimmte Lebensmittel – überhaupt ein Fall des Diebstahls sein kann. Das erscheint beim ersten Nachdenken eher zweifelhaft: Was für einen Grund sollte es geben, das Eigentum an einem abgelaufenen Joghurt strafrechtlich zu schützen? Wenn man sich aber einmal von dem ganz konkreten Fall löst, wird es etwas schwieriger. Das Kriterium für die Zulässigkeit von strafrechtlichem Eigentumsschutz ist ja sicher nicht "Joghurt oder Nichtjoghurt" – das wäre denn doch ein wenig zu albern, und ein Strafgesetz ist nicht dazu da, Varianten für jede einzelne denkbare Möglichkeit vorzusehen, etwa so: Schrauben mit Kreuzschlitz sind geschützt, solche mit Langschlitz nicht; Vollkornbrot ist geschützt, Rosinenbrötchen nicht, "deutsche" Autos sind geschützt, ausländische nicht, usw. So geht das nicht. § 242 StGB macht es wie üblich abstrakter und begnügt sich mit dem Begriff "Sache":

Wer eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Vom "Wert" der Sache steht da nichts. Das unterscheidet die Vorschrift zum Beispiel vom Betrug (§ 263 StGB). Da lautet der Tatbestand:

Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, dass er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Diebstahl ist also das schlichte "Wegnehmen" in Zueignungs-Absicht; Betrug ist das Verursachen eines Vermögensschadens durch Täuschen. Beim Betrug geht es um Vermögenswerte, beim Diebstahl um das schlichte "Haben" einer Sache, und zwar im handgreiflichen Sinn des "In-Gewahrsam-Habens". Beim Betrug ist das Opfer diejenige Person, deren Vermögen beschädigt wird, beim Diebstahl kann das Opfer auch eine Person sein, die die Sache zwar in Besitz hat, aber nicht Eigentümerin ist: Die Sache muss für den Täter "fremd" sein; damit ist aber nicht gesagt, dass der, dem sie weggenommen wird, der Eigentümer sein muss. Danach ist es auch strafbar, Dieben das Diebesgut zu stehlen. 

Auf den Wert der Sache kommt es beim Diebstahl also nicht an. Nun könnte man sagen: Es versteht sich von selbst, dass wertlose Sachen nicht geschützt sein müssen. Das wäre aber etwas vorschnell.  Ich bin mir sicher, dass man bei jedem von Ihnen, sehr geehrte Leser, eine Menge Sachen finden könnte, für die keinerlei Markt existiert und/oder die selbst auf dem Internet-Schnäppchenmarkt schlicht wertlos wären, die Sie aber trotzdem gern behalten möchten: Eine Locke Ihrer Liebsten, ein altes Foto aus der Schule, ein Zettel mit einem frühen Kritzelbild Ihres Kindes oder einem selbstgedichteten Sonett aus der Phase Ihrer ersten Verliebtheit. Entwertete Fahrscheine und Kinokarten, ein alter Urlaubsprospekt, Ihr linker "erster Schuh". Und so weiter – die Welt ist voll von "wertlosen" Sachen, die uns viel "wert" sind. Wie lieb und wichtig sie uns sind, bestimmen nicht ein realer oder fiktiver "Markt" oder die Polizei, sondern wir ganz allein und völlig subjektiv. Juristen nennen die Bindung an Sachen unabhängig vom Wert "Affektionsinteresse":  Ein Interesse aus Gefühl.

Von der Locke der Liebsten bis zum abgelaufenen Joghurt ist ein weiter Weg, werden Sie sagen. Und die Firma "Supermarkt AG" hat gewiss keine sentimentale Verbindung zu den alten Salatköpfen oder neuen Kartoffeln in ihrem Müllcontainer. Das stimmt. Aber ist es auch ausreichend? Wenn Sie alte Briefe, statt sie zu schreddern, unversehrt in den Papiermüll werfen: Ist es Ihnen dann recht, wenn Ihre Nachbarn sie herausholen und lesen? Sind Sie einverstanden damit, dass alles, was Sie aus Ihrem Lebensbereich als "wertlos" aussondern, dem allgemeinen Zugriff ausgesetzt sein soll? Vermutlich nicht. Unter anderem deshalb gibt es seit langer Zeit Diskussionen darüber, ob "Sperrmüll", der an die Straße gestellt wird, "herrenlos" wird, also keinerlei Eigentümer mehr hat, und deshalb von jedermann weggenommen werden darf (siehe § 958 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch [BGB]). In aller Regel ist das nicht der Fall; das Bereitstellen von Sperrmüll ist ein "Übereignungsangebot" und eine Besitzübertragung an das Entsorgungsunternehmen.

So ist es auch bei alten Lebensmitteln; daran ändert eine "moralische", affektive, sentimentale oder verniedlichende Aufladung des Beispiels auch nichts. Die Regeln des Zusammenlebens müssen – jedenfalls im Grundsatz – für drei Becher Joghurt ebenso gelten wie für sechs Paletten Waschpulver. Man kann selbstverständlich beides verschenken, aber man muss es nicht. Es gibt auch vernünftige Gründe, das nicht zu tun. Im "Containern"-Fall hat das BVerfG mit Recht ausgeführt, dass der Supermarkt ein legitimes Interesse daran hat, dass seine entsorgten Lebensmittel nicht einem weiteren Verbrauch (oder Verkauf!) zugeführt werden, denn wenn das regelmäßig zu erwarten wäre, würden neue Sorgfaltspflichten und Haftungsrisiken daraus entstehen: Man dürfte vielleicht nur noch "verzehrfähige" Altlebensmittel entsorgen, was ein gewisser Widerspruch in sich wäre.  

Übermaß und Untermaß

Die beiden Beschwerdeführerinnen haben die Tat nicht begangen, um sich selbst oder nahe stehende Personen mit dringend benötigten Lebensmitteln zu versorgen. In diesem Fall würde es wohl an der Schuld fehlen. Die Tat war vielmehr "demonstrativ": Sie sollte auf die massenhafte Überproduktion von Lebensmitteln und die ungeheure Vernichtung von Überschüssen hinweisen und zugleich symbolisch das Gesetz (§ 242) verletzen, um die Legitimität der Regel über den Eigentums- und Gewahrsamsschutz infrage zu stellen. Das ist das Wesen demonstrativer Gesetzesübertretungen – von der Straßenblockade (§ 240) bis zur Werbung für Abtreibungen (§ 219a): Die Täter wollen nicht im Einzelfall ungeschoren bleiben, sondern die Berechtigung der Strafnorm (oder ihrer Anwendung) aus "höheren" Gründen bestreiten. Das kann ein legitimes Interesse sein; es ist aber seiner Natur nach mit dem Risiko verbunden, eben nicht zu obsiegen und wegen Verletzung der Strafnorm verurteilt zu werden. Man darf sich nicht darüber beschweren, dass der eigene Plan in Erfüllung geht. Der Rest ist Politik. 

Stellen Sie sich vor, die beiden BF wären zu Freiheitsstrafen von jeweils drei Jahren verurteilt worden, mit der Begründung, ihre rechtsfeindliche Einstellung und ihre demonstrative Missachtung des alles überragenden Eigentumsrechts verlangten härteste Maßnahmen zur "Bekämpfung", da sonst das von der Vorsehung bestimmte Konzept des Kapitalismus und somit das Abendland dem Untergang geweiht seien. Auch dafür gäbe es vermutlich noch ein paar begeisterte Zustimmungen. Die große Mehrheit aber würde ein solches Urteil für abwegig und unverhältnismäßig halten: Ein krasser Verstoß gegen das Prinzip, dass Strafe nur auf der Grundlage und nach dem Maß von Schuld verhängt werden darf. Aber Vorsicht: In anderen Ländern und anderen Zeiten werden und wurden brutal hohe Strafen für Bagatellen verhängt, ohne dass Revolutionen ausbrechen. Wir sprechen also stets nur auf der Basis des derzeit Gegebenen, Erträglichen, Vermittelbaren. "Absolute" Grenzen der sozialen Kontrolle und Sanktionierung sind kaum zu finden, auch wenn sie – bei uns – auf den Menschenwürdegrundsatz gestützt und als allgemeines Prinzip zivilisatorischer Entwicklung angesehen werden.

Wenn man davon ausgeht, muss es also eine Möglichkeit geben, Taten wie die hier gegebenen – Bagatelltaten aus moralisch für wertvoll gehaltenen Gründen – angemessen zu sanktionieren. Das ergibt sich aus dem "Übermaßverbot" – einem Teilaspekt der "Verhältnismäßigkeit". So hat es auch das BVerfG gesehen. Sowohl die Strafnorm des § 242 (Mindeststrafe fünf Tagessätze zu je einem Euro) als auch das Sanktionen- und Prozessrecht halten Möglichkeiten bereit, auf Bagatellen wie diese angemessen zu antworten, ohne die Regel aufzugeben: Von der sanktionslosen Einstellung wegen geringer Schuld über die Einstellung gegen Auflage bis zur Verwarnung mit Strafvorbehalt (wie in diesem Fall) und zur Verhängung eher symbolischer Geldstrafen am untersten Rand gibt es verschiedene Möglichkeiten.

Von "Unverhältnismäßigkeit" könnte man daher nur dann sprechen, wenn es offensichtlich wäre, dass jegliche negative Sanktionierung des Verhaltens der BF gegen ein "Übermaßverbot" und daher gegen Grundregeln der materiellen Gerechtigkeit verstieße. Das BVerfG könnte hier aber nur eingreifen, wenn es sich um eine Frage handeln würde, die sozusagen außerhalb des zulässigen Gestaltungsbereichs des Gesetzgebers läge. Das wäre zum Beispiel der Fall, wenn das Unterlassen des Zähneputzens oder das Denken unkeuscher Gedanken unter Strafe gestellt würden. Bei der Bestrafung von Bagatelldiebstahl kann man das nicht sagen – es kommt, wie oben ausgeführt "darauf an".

Wenn man die Presseberichte über die Entscheidung las und sah, stellte man ganz überwiegend eine sehr distanzierte Haltung dazu fest. Vielfach wurde auch berichtet, das BVerfG habe seine Unzufriedenheit mit der Rechtslage zum Ausdruck gebracht, indem es gesagt habe, es sei "Sache des Gesetzgebers", über die Strafbarkeit des "Containerns" zu entscheiden. Da dürfte eher der Wunsch der Vater des (berichtenden oder deutenden) Gedankens gewesen sein. Die Formulierungen im Beschluss des BVerfG entsprechen dem, was es eigentlich immer zur Frage der Gewaltenteilung im Strafrecht sagt: Das BVerfG ist kein Ersatz-Gesetzgeber und kein Gutachter-Ausschuss für die Zweckmäßigkeit von Strafgesetzen. Es prüft, ob ein Gesetz oder seine Anwendung gegen ein Grundrecht verstoßen, nicht aber, ob man auch ein besseres Gesetz hätte machen können. Dafür sind der Bundestag und der Bundesrat zuständig, die demokratisch legitimiert sind.

Soll man das "Containern" straflos stellen? Es drängt sich m.E. nicht auf. Es zu regeln wäre aufwendig und mit neuen Grenzziehungen verbunden, die ebenso fraglich wären wie die alten. Beispiel: Die moralische Überzeugungskraft des Hausbesetzens zwingt nicht dazu, den Tatbestand des Hausfriedensbruchs abzuschaffen oder nur "Arme", nicht aber "Reiche" dagegen zu schützen. Man könnte verwaltungsrechtliche Regeln und praktische Lösungen für eine Weiterverwertung unverkaufter Lebensmittel finden; allerdings gibt es dies schon in weitem Umfang. Die wahnwitzige Überproduktion von nicht benötigten Lebensmitteln lässt sich mittels "Containern" nicht beeinflussen oder gar stoppen. Sie wird von der Gesellschaft gewünscht, weil sie für niedrige Preise sorgt, und mit Zähnen und Klauen verteidigt, weil sie "marktwirtschaftlich" – oder was man auf dem Agrarmarkt dafür hält – organisiert ist und daher genau das voraussetzt, was in seinen Auswirkungen dann als "unmoralisch" bejammert wird. Es ist, bei Licht betrachtet, auch nicht recht einsehbar, warum man alte Joghurts wegnehmen dürfen sollte, alte Autos, Bücher, Kleider oder Möbel aber nicht.

Das allgemeine Kopfschütteln über die "Unflexibilität" des (Straf)Rechts in diesem Fall ist also recht zwiespältig und unehrlich: Man solidarisiert sich mit einem "moralischen" Aktionismus gegen genau das, was man selbst ausdrücklich will, für unerlässlich hält und ständig praktiziert. Ach, wie rührend, diese jungen Leute! Schau an, sie sind gegen Armut und Verschwendung! Ach ja, wenn die Zwänge des Lebens nicht wären, wie schön könnte die Welt sein und wie friedlich das Strafen!