Debatte über Infektionsschutzgesetz Warum eine Ermächtigungsgrundlage kein Ermächtigungsgesetz ist

Gegner der Corona-Politik empören sich über eine aktuelle Änderung des Infektionsschutzgesetzes. Dabei vermischen sie grundlegende Begriffe, aus Unkenntnis oder mit böser Absicht – und ignorieren, worum es eigentlich geht. 
Eine Analyse von Dietmar Hipp, Karlsruhe
Wird das Grundgesetz zu Grabe getragen? Mitnichten

Wird das Grundgesetz zu Grabe getragen? Mitnichten

Foto: ODD ANDERSEN / AFP

»Nein zur Ermächtigungsgrundlage«, fordern mehr als 230.000 Unterzeichner einer Onlinepetition. Sie sehen in den von Bundestag und Bundesrat verabschiedeten Änderungen des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) eine »Ermächtigungsgrundlage« für das Gesundheitsministerium, »in vielen Fällen« per Verordnung sowohl »individuelle Grundrechte« als auch »die Gewerbefreiheit in vielen Branchen« einzuschränken.

Insbesondere »die Einschränkung der Grundrechte durch Verordnungen« stelle »hierbei nach bisheriger Rechtsprechung ein rotes Tuch dar, da es zu Recht nicht als verfassungskonform angesehen wird«. Manche sprechen noch deutlicher von einem »Ermächtigungsgesetz«, und sehen darin einen weiteren Beleg für eine »Corona-Diktatur«. 

Daran ist so ziemlich alles falsch.  

Richtig ist zwar, dass das IfSG eine neue Ermächtigungsgrundlage zum Erlass von Rechtsverordnungen  zur Bekämpfung der Corona-Pandemie bekommt, in einem neuen Paragrafen 28a 

Es ist aber keineswegs so, dass das Gesetz bislang keine solchen Ermächtigungsgrundlagen enthält. Hier geschieht also nicht etwas völlig Neues, das demokratie- oder rechtsstaatswidrig wäre, ganz im Gegenteil. So heißt es in Artikel 80 des Grundgesetzes : »Durch Gesetz können die Bundesregierung, ein Bundesminister oder die Landesregierungen ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu erlassen.«

Korrekterweise ist damit aber nicht ein Gesetz als solches als »Ermächtigungsgrundlage« zu bezeichnen – auch nicht das IfSG –, sondern nur die jeweilige Norm. Denn das IfSG enthält auch viele Bestimmungen, die gerade nicht zum Erlass einer Verordnung ermächtigen. Und auch schon vor der Überarbeitung enthielt das IfSG solche »Ermächtigungsgrundlagen« zum Erlass von Verordnungen und anderen behördlichen Maßnahmen. 

Einige Gerichte hatten allerdings wiederholt Zweifel geäußert, ob die ganz pauschal und allgemeine gehaltene Ermächtigungsgrundlage für Rechtsverordnungen, die sich bislang nur aus den Paragraf 28  und 32  IfSG ergibt, bei einer länger andauernden Pandemie noch ausreichend ist. Denn in Artikel 80 des Grundgesetzes heißt es weiter, dass »Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden« müssen. Es bestünden »erhebliche Zweifel«, befand etwa der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, ob das vorliegend ausreichend ist.

Das war der Anlass für den Gesetzgeber, einen Versuch der Nachbesserung zu unternehmen: indem die Voraussetzungen für den Erlass dieser Maßnahmen klarer bestimmt werden, indem Maßnahmen einzeln bezeichnet werden, indem deutlicher gemacht wird, woran sich die Behörden bei ihren Entscheidungen zu orientieren haben. Etwa, dass auf regionale Entwicklungen Rücksicht zu nehmen ist. 

Der Gesetzgeber macht also etwas, was die Ermächtigungsgrundlage verbessert. Ob das ausreicht, werden demnächst die Gerichte entscheiden. Die Reparatur fällt nun natürlich auf. Sie ist aber nichts Schlechtes, sondern eine Verbesserung in rechtsstaatlicher und demokratischer Hinsicht.  

Dass der Gesetzgeber nicht jedes Detail in einem Gesetz regelt, sondern diese den zuständigen Ministerien oder Behörden überlässt, ist ebenfalls nichts Neues, sondern gesetzgeberischer Alltag:

  • Auf Grundlage des Tierschutzgesetzes wurde etwa die Hennenhaltungsverordnung erlassen

  • auf Grundlage des Straßenverkehrsgesetzes basieren die Straßenverkehrsordnung und der Bußgeldkatalog

  • auf das Sprengstoffgesetz stützen Städte ihre Verordnungen zum Verbot von Silvesterkrachern 

All das geschah, ohne dass – soweit bekannt – jemand bislang auf die Idee gekommen wäre, es handele sich dabei per se um staatliches Unrecht. 

Auch dass Grundrechte durch Verordnungen eingeschränkt werden können, ist weder etwas Neues noch etwas an sich Verwerfliches. Allerdings ist es so, dass an eine Verordnung – weil sie eben kein förmliches Gesetz ist – besondere Anforderungen gestellt werden. Damit ist eine Grundrechtseinschränkung durch eine Verordnung verfassungswidrig, wenn sie diese strengen Anforderungen nicht erfüllt.

Das hat etwa das Bundesverfassungsgericht im Fall der Hennenhaltungsverordnung festgestellt, weil der Verordnungsgeber – in dem Fall das Bundeslandwirtschaftsministerium – die Ermächtigungsgrundlage unvollständig zitiert hatte . Und aus einem ähnlichen Grund wird seit Mai die kurz zuvor in Kraft getretene Novelle der Straßenverkehrsordnung nicht mehr angewandt

Anders als manche meinen, kommt es deshalb auch nicht darauf an, wie oft das Wort »ermächtigen« in einem Gesetz oder einer Norm vorkommt. Wenn der Gesetzgeber viele detaillierte Einzelregelungen erlässt, ist das besser, als wenn er die Regierungen lediglich pauschal »ermächtigen« würde »alle notwendigen Maßnahmen zu ergreifen«.

Die Rechte des Parlamentes sollen nicht geschwächt, sondern gestärkt werden

Richtig bösartig wird es, wenn manche durch den Begriff »Ermächtigungsgesetz« insinuieren, es gebe eine Parallele zum nationalsozialistischen »Ermächtigungsgesetz« vom 24. März 1933 , genauer, dem »Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich«. 

Schon der Titel macht deutlich, dass es damals um etwas ganz anderes ging, um eine Notstandsgesetzgebung mit fundamentaler Bedeutung. Nach diesem Gesetz konnten Reichsgesetze fortan auch durch die nationalsozialistische Reichsregierung selbst beschlossen werden, und diese konnten sogar von der Verfassung abweichen . »Mit dieser Übertragung der Gesetzgebungsfunktion«, heißt es etwa in Creifelds Rechtswörterbuch, »hat sich der Reichstag selbst entmachtet und den Weg zur Diktatur formal eröffnet«.

Nichts davon ist bei Paragraf 28a des Infektionsschutzgesetzes der Fall. Die Rechte des Parlamentes sollen damit nicht geschwächt, sondern gestärkt werden. Und Landesregierungen können auf dieser Grundlage weder Gesetze ändern noch vom Grundgesetz abweichen.

Vielmehr sind die Gerichte befugt und dazu aufgerufen, auch diese Verordnung auf ihre Recht- und Verfassungsmäßigkeit hin zu überprüfen. Und gerade weil es sich bei diesen Verordnungen nicht um förmliche Gesetze handelt, kann jedes Gericht – nicht nur das Bundesverfassungsgericht – einzelne Bestimmungen einer Verordnung oder auch die Verordnung insgesamt für ungültig erklären. 

Rechtsverordnungen haben in den vergangenen Jahren immer größere Bedeutung erlangt, weil sie »den zeitraubenden Weg der Gesetzgebung« ersparen und »schnellere Anpassungen der Rechtslage an veränderte Verhältnisse« ermöglichen, heißt es in Creifelds Rechtswörterbuch. Das mag man bedauern. Aber wo, wenn nicht in einer in wiederkehrenden Wellen verlaufenden Pandemie, wären Rechtsverordnungen sinnvoll – gerade auch um Einschränkungen, wenn sie sich nicht mehr als notwendig erweisen sollten, schnell wieder zurücknehmen zu können?

Insofern ließe sich ein Gesetz, das eine Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen enthält, zwar rein sprachlich als »Ermächtigungsgesetz« bezeichnen. Da dieser Begriff aber historisch belegt und belastet ist, wird er – zu Recht – in diesem allgemeinen Kontext vermieden. 

Wer ihn nun aber gerade mit dieser historischen Aufladung auf das Infektionsschutzgesetz anwendet, hat entweder nichts verstanden, oder er will Unwissende bewusst täuschen. Wer Recht und Unrecht, Demokratie und Diktatur gleichsetzt, mag manches im Schilde führen, aber sicherlich nichts Gutes.

Anmerkung: In einer ersten Fassung dieses Textes hieß es fälschlicherweise, das Bundesverkehrsministerium sei für die Hennenhaltungsverordnung verantwortlich gewesen. Tatsächlich war es das Bundeslandwirtschaftsministerium. Wir haben die Passage korrigiert.

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