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JOURNALISMUS IN DER GEFAHRENZONE

aus DER SPIEGEL 17/1963

Der ordentliche Professor für Rechts- und Sozialphilosophie, Straf- und Strafprozeßrecht an der Universität des Saarlandes Dr. Maihofer befaßte sich in den »Blättern für deutsche und internationale Politik« kritisch mit der Landesverratsgesetzgebung der Bundesrepublik Seinem Aufsatz sind folgende Auszüge entnommen

Wir können die Auswirkungen der »Affäre« um den SPIEGEL und ihre spürbaren Rückwirkungen auf Regierung und Parlament auf Parteien und Volk, bei aller menschlichen Vergeßlichkeit auch in politischen Dingen schon heute kaum mehr hoch genug einschätzen. Sind hier doch der breiten Öffentlichkeit plötzlich Tendenzen einer restaurativen autoritären Entwicklung unserer Bonner Republik sichtbar und allgemein bewußt geworden, wie sie schon einmal, aus denselben Anfängen, d.h. mit spektakulären Landesverratsprozessen gegen die sogenannte linksstehende Presse, die Weimarer Republik in jene Staatskrise hineingetrieben haben, an deren Ende das sogenannte Dritte Reich steht ...

Die für unsere freiheitliche Demokratie konstitutive freie Publizistik, wie sie durch die grundrechtlich garantierte Pressefreiheit gewährleistet ist, muß ... in allen Fällen, in denen sie in Wahrnehmung dieses öffentlichen Auftrages sich auf das Feld der Militär- und Verteidigungspolitik begibt, dann in eine Gefahrenzone geraten, wenn ihre Veröffentlichungen sogenannte Staatsgeheimnisse enthalten, womit sie nach der heutigen Fassung unserer Landesverratsbestimmungen der §§ 99 ff. unseres Strafgesetzbuches (StGB) sich wegen vorsätzlichen (§ 100) oder fahrlässigen (§ 100 c) Landesverrats strafbar machen könnte.

Denn zu solchem Verrat ist, im Unterschied zu der viel engeren Fassung früherer Zeiten, durch welche lediglich die Tätigkeit von Spionen im Dienste einer feindlichen Macht getroffen wurde, heute nach dem Strafrechtsänderungsgesetz von 1951 gemäß dem Wortlaut der Legaldefinition des § 99 Abs. II StGB grundsätzlich auch eine Presseveröffentlichung geeignet, heißt es doch dort: »Verrat ... begeht, wer vorsätzlich ein Staatsgeheimnis an einen Unbefugten gelangen läßt oder es öffentlich bekanntmacht und dadurch das Wohl der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder gefährdet.«

Schon Gustav Radbruch, der wohl bedeutendste deutsche Jurist in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts, Strafrechtslehrer, Rechtsphilosoph und Reichsjustizminister, hat 1925 in einem Offenen Brief vor dem »Unfug der Landesverratsprozesse« gegen die Presse mit schneidenden Worten gewarnt und die unbedenkliche Anwendung der damaligen Landesverratsbestimmungen selbst auf Fälle der Veröffentlichung sogenannter illegaler Staatsgeheimnisse beklagt. Schon er fordert darum für seine Zeit: »die Bestimmungen auf ihre ursprünglich beabsichtigte Tragweite zurückzuführen« und sich durch Einschränkung zu bemühen, der sich anbahnenden »mißbräuchlichen Verwendung der Landesverratsbestimmungen den Boden zu entziehen«.

Noch 1909 ist in den Begründungen zum damaligen Entwurf eines neuen Strafgesetzbuches der denkwürdige Satz zu lesen: »Die Ausdehnung des Schutzes militärischer Geheimnisse auf Staatsgeheimnisse überhaupt kann einem begründeten Bedenken um so weniger begegnen, als die Wahrung dieser Geheimnisse vorzugsweise damit betrauten Beamten und Militärpersonen obliegt, für Dritte aber kaum von praktischer Bedeutung ist.« Trotz dieser bemerkenswerten Grundauffassung des damaligen Gesetzgebers ist der von ihm vorgeschlagene Tatbestand der »Ausspähung von Staatsgeheimnissen« auch unter veränderter Umständen un-besehen von Entwurf zu Entwurf übergegangen und dann im Dritten Reich Gesetz geworden, woraus er dann vom Bundesgesetzgeber fast wörtlich in § 100 Abs. II übernommen worden ist.

Zu diesem Tatbestand der Ausspähung schreibt Radbruch noch 1927: »Man muß die fadenscheinigen und wechselnden Begründungen für das politische Bedürfnis dieser Vorschriftlesen ... um sich des Mangels eines wirklichen praktischen Bedürfnisses voll bewußt zu werden.« Er fährt fort: »Andererseits liegen die Gefahren einer solchen Vorschrift, insbesondere für die Presse, die Möglichkeit von behördlichen Eingriffen schon vor jeder Veröffentlichung, schon im Stadium der Materialsammlung, zu klar auf der Hand, um weiterer Erörterungen zu bedürfen. »Nun, leiderbedarf diese heute Gesetz gewordene Vorschrift der »Ausspähung von Staatsgeheimnissen« gerade im Hinblick auf die jüngsten Vorgänge in unserer Bundesrepublik der weiteren Erörterung, ist es doch neben dem Verdacht des vorsätzlichen oder fahrlässigen Landesverrats nach § 100 Abs. I und § 100 c StGB auch der Verdacht der landesverräterischen Ausspähung nach § 100 Abs. II, der gegen ein bestimmtes Presseorgan auf der Grundlage der derzeitigen Gesetzesbestimmungen erhoben worden ist.

So ist es in bezug auf diese wie viele andere Vorschriften unseres politischen Strafrechts nicht weiter verwunderlich, wenn der Bundesrat der Bundesrepublik Deutschland, gegen dessen Widerstand diese Vorschriften 1951 im Schnellverfahren durchgepeitscht wurden, schon im offiziellen Votum seines Rechtsausschusses gegen dieses »Blitzgesetz« feststellt, daß es »im Streben nach abstrakter Fassung der Tatbestände Freund und Feind des Rechtsstaates gleichermaßen bedrohe«, weshalb er seiner Verabschiedung nur zustimme »in der Hoffnung, daß dieses Gesetz nicht das letzte Wort des Gesetzgebers sei«. Nun, es ist bis heute das letzte Wort unseres Gesetzgebers geblieben; auch der Entwurf 1960 würde mit seinen noch viel weiter reichenden Bestimmungen (etwa des neuen § 386 E, der nunmehr bereits das »Eindringen in Staatsgeheimnisse« bestrafen will) diesen schon heute für einen Rechtsstaat höchst fragwürdigen Rechtszustand allenfalls noch weiter verschlechtern.

Man darf sich über die rechtsstaatliche Problematik schon unseres derzeitigen, auf dieser Novelle von 1951 beruhenden politischen Strafrechts keiner Täuschung hingeben, dessen Verabschiedung von dem damaligen Referenten des Rechtsausschusses des Bundesrats mit den Worten gekennzeichnet wird: »Als letzte Szene einen achselzuckenden, von der ihm drohenden Sabotage-Bezichtigung mattgesetzten Bundesrat, der sich in Opferstimmung ein sacrificium intellectus abringt«, und der sich deshalb in seinem offiziellen Votum nur mit der für ein Verfassungsorgan ungewöhnlichen Feststellung zu helfen weiß: »Der Gesetzgeber habe versäumt, Freund und Feind, legales und illegales Tun wirklich zu bestimmen, es vielmehr den Gerichten überlassen, dies nachzuholen.« Damit aber »seien die Gerichte überfordert«.

Wie sehr die Justiz mit solchen Landesverratsprozessen gegen die oppositionelle Presse in einer freiheitlichen Demokratie tatsächlich überfordert wird, zeigen die jüngsten Vorgänge. Sie drängen unsere politische Justiz, die nun nachholen soll, was der Gesetzgeber selbst versäumt hat: »Freund und Feind, legales und illegales Tun wirklich zu bestimmen«, auf einen verhängnisvollen Weg, auf dem, wenn wir so fortfahren, nicht nur die Pressefreiheit, sondern auch die Justiz selbst und das Vertrauen der Öffentlichkeit in ihre absolute Verpflichtung auf das Prinzip der Legalität und der Objektivität schwersten Schaden nehmen muß.

Um der Justiz selbst und nicht nur um der Presse willen müssen wir darum fordern, daß die Justiz um keinen Preis, wie dies in der Weimarer Republik geschehen ist, zum innenpolitischen Kampfmittel gegen die oppositionelle Presse mißbraucht wird. Der Verdacht, daß wir uns leider bereits auf diesem gefährlichen Wege befinden, an dessen Ende schon einmal eine nationalistische und militaristische Diktatur stand, wird verstärkt durch die jüngst bekannt gewordene Einstellung eines anderen Landesverratsverfahrens gegen einen Journalisten, der nach Auffassung der Ermittlungsbehörden zwar Staatsgeheimnisse in einer Presseveröffentlichung »verraten« hatte, sich damit jedoch nicht gegen die offizielle Verteidigungspolitik der Bundesrepublik wenden, sondern - wie der Betroffene erklärte, sie »unterstützen« wollte.

Entspricht dieser Vorgang, so wie mitgeteilt, den Tatsachen, dann haben wir bereits die Grenze überschritten, die gerade auf dem Felde der politischen Strafjustiz in einer Demokratie unübersehbar gezogen ist, will sie nicht selbst die beiden institutionellen Eckpfeiler einer freiheitlichen Ordnung zum Einsturz bringen: die freie Presse und die unabhängige Justiz.

Nicht nur in der heute die Öffentlichkeit erregenden SPIEGEL-Affäre, sondern ganzallgemein in allen solchen Fällen sogenannten »literarischen Landesverrats« erheben sich darum gegen die Anwendung der Landesverratsbestimmungen und des politischen Strafrechts überhaupt auf die Publizistik schwerwiegende und grundsätzliche verfassungsrechtliche wie strafrechtliche Bedenken.

Bei dem beschriebenen Rechtszustand auf dem Gebiete des politischen Strafrechts, nach dem - wie auch der damalige Generalbundesanwalt Güde in seinem bemerkenswerten Vortrag über »Probleme des politischen Strafrechts« (1957) bekennt - »sehr weite Möglichkeiten der Strafbarkeit bestehen«, ist die »völlig gleichmäßige Anwendung des Legalitätsprinzips außerordentlich schwierig«; müßte doch »eine Durchführung aller Verfahren, die nach dem derzeitigen Recht möglich wären«, die »Staatsanwaltschaften und Gerichte ersticken und wohl auch die öffentliche Meinung in einer dem Staate nicht nützlichen Weise beunruhigen«. Die Folge dieses Rechtszustandes ist, daß die Handhabung des sogenannten Legalitätsprinzips auf diesem Felde praktisch unmöglich ist oder doch, wie auch Güde eingestehen muß, nein starkes Element von Unberechenbarkeit und Ungleichmäßigkeit in sich enthält«.

Klar gesagt: im Gegensatz zum kriminellen Strafrecht, das unter der Herrschaft des Legalitätsprinzips steht, muß der Staat, will er bei der uferlosen Fassung der Tatbestände des politischen Strafrechts nicht seine eigene Strafgerichtsbarkeit auf diesem Felde lahmlegen, sich die Freiheit nehmen »zu entscheiden, ob und in welcher Weise er von

seinem Recht zur Abwehr Gebrauch machen will«, womit praktisch - entgegen allen theoretischen Versicherungen - hier das Opportunitätsprinzip an die Stelle des Legalitätsprinzips tritt ...

Geht man bei einem solchen in einer Demokratie an sich schon fragwürdigen Rechtszustand in Staatsschutzsachen mit Vorschriften des politischen Strafrechts nicht nur gegen wirkliche äußere Feinde dieses Staates, sondern gegen die eigene Presse vor, dann kann man, wenn man nur will, auf dem Wege einer streng formalen und legalen Handhabung dieser unbestimmten Gesetze ohne alle Schwierigkeiten jede normale publizistische Tätigkeit auf dem Felde der Verteidigungspolitik, die unvermeidlich immer wieder in die Gefahrenzone der Veröffentlichung von sogenannten Staatsgeheimnissen gerät, mit der Waffe der politischen Justiz treffen, zumindest durch die Einleitung von Verfahren mit all den für die Betroffenen so schwerwiegenden Folgen, auch wenn am Ende das gefundene »Material« nicht zur Verurteilung ausreicht.

Selbst mit vereinzelten gezielten Verfahren wegen Landesverrats gegen die oppositionelle Presse, wie sie in der Weimarer Zeit durchgeführt wurden, kann, wie sich gezeigt hat, die regierungsunabhängige Pressetätigkeit auf dem Felde der Militär- und Verteidigungspolitik praktisch ausgeschaltet werden ...

Es gibt hier so nur die Alternative: entweder die Vorschriften des politischen Strafrechts, soweit durch ihre uferlosen Formulierungen auch die Publizistik erfaßt werden kann, durch klare und bestimmte Bestimmungen zu ersetzen, oder aber sich der Anwendung des politischen Strafrechts auf die Tätigkeit der Presse überhaupt im Vertrauen auf die Partnerschaft von »responsible government« und »responsible public opinion« und auf die Selbstkontrolle der Presse zu enthalten, wie dies etwa in den USA geschieht; könnte doch sonst die Pressefreiheit auf dem Gebiet der Verteidigungspolitik nach Bedarf in einer innen- oder außenpolitischen Krise mit formal legalen Mitteln jederzeit und in jedem gewünschten Umfange ausgeschaltet werden, also nicht nur in ihrem »Wesensgehalt angetastet«, sondern praktisch aufgehoben werden, wenn eine Regierung dies über ihre weisungsgebundene höchste Anklagebehörde nur immer will.

Solange es darum de lege ferenda (nach der beabsichtigten Gesetzänderung) nicht zu einer entsprechenden verfassungskonformen, mit Art. 5 GG vereinbaren Neufassung der fraglichen Bestimmungen kommt, bleibt so nach meiner Überzeugung de lege lata (nach dem geltenden Gesetz) nur der Weg einer absoluten Enthaltung des Staates von der Ausübung der ihm hier formal gegebenen Möglichkeiten unseres politischen Strafrechts im Interesse der für den Fortbestand unserer freiheitlichen Demokratie unverzichtbaren Freiheit der Presse, auch auf dem Felde der Verteidigungspolitik.

Man mag in solchen Fällen mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln des allgemeinen und des militärischen Sonderstrafrechts die Quellen, für solchen »Verrat« auf seiten der Regierung und Verwaltung stopfen - das ist nicht nur das gute Recht, sondern, die Pflicht eines jeden Staates im Hinblick auf alle in seinem Dienste mit solchen Angelegenheiten befaßten Amtsträger; ebenso wie es eine Selbstverständlichkeit ist, daß jeder Staat mit allen ihm legal zur Verfügung stehenden Mitteln gegen Spione und Agenten in fremdem Dienste als den wirklichen äußeren Feinden unseres Staates vorgeht.

Dagegen kann sich ein demokratischer Staat gegenüber seinen Bürgern und Journalisten, die weder in seinem Dienste noch in dem einer fremden Macht stehen, hier nur der äußersten Zurückhaltung, ja der unbedingten Enthaltung befleißigen, wie dies in den USA trotz der formal gegebenen legalen Möglichkeiten aus sicherem demokratischem Instinkt selbst in Kriegszeiten geschehen ist. Einer wahrhaft freiheitlichen Demokratie muß hier in der Tat die Unantastbarkeit der Pressefreiheit wichtiger sein als die so opportun scheinende Handhabung der zweischneidigen Waffe der Landesverratsbestimmungen gegen Organe der eigenen freien Presse.

Will man sich bei diesem Rechtszustand nicht beruhigen, dann bleibt nur der Weg einer streng rechtsstaatlichen Neuregelung der Fälle publizistischer Geheimnispreisgabe in einem gesonderten Straftatbestand, der so gefaßt ist, daß für ihn bedenkenlos auch das Legalitätsprinzip wieder in vollem Umfange in Kraft gesetzt werden kann ...

Bis zu einer solchen wohl unabweisbaren Neufassung dieser Vorschriften unseres politischen Strafrechts, die noch heute den autoritären Geist einer vergangenen Zeit atmen und deshalb ein Fremdkörper in der Rechtsordnung einer freiheitlichen Demokratie sind, wird man darum nach Art. 5 Abs. 1 unserer Verfassung die Nichtanwendung der viel zu vage und zu weit gefaßten Bestimmungen über den Landesverrat auf Fälle literarischer Geheimnispreisgabe fordern müssen. Diese Forderung bestätigt und bestärkt sich bei einer genaueren Betrachtung der aus dem Begriff des »Staatsgeheimnisses« selbst sich ergebenden verfassungsrechtlichen und strafrechtlichen Bedenken ...

Anders als in den Fällen der eindeutig unter die Landesverratsvorschriften fallenden Spionage, in denen schon aus dem Spionageauftrag hervorgeht, daß die fremde Regierung keine oder zumindest keine sichere Kenntnis von dem ausgespähten Geheimnis hat, ist diese Erforderlichkeit der Geheimhaltung in Fällen einer unbefugten Veröffentlichung von sogenannten Staatsgeheimnissen durch die Presse weder durch den bestellten sachverständigen militärischen Gutachter noch durch den Staatsanwalt oder Richter mit der für die Anwendung aller (auch der politischen) Strafgesetze in einem Rechtsstaat geforderten »an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit« festzustellen. Denn dazu müßte der Richter dem Angeklagten mit zweifelsfreier Gewißheit nachweisen können, daß der oder den betreffenden fremden Regierungen dieses sogenannte Staatsgeheimnis zur Tatzeit mit Gewißheit noch unbekannt oder zumindest noch nicht mit genügender Sicherheit bekannt war, womit von ihm theoretisch wie praktisch Unmögliches gefordert wird.

Da jedoch in einem Rechtsstaat niemals der Beschuldigte vor Gericht seine Unschuld, sondern das Gericht dem Beschuldigten seine Schuld nachzuweisen hat, dieser Beweis im Hinblick auf die gesetzlichen Erfordernisse des Tatbestandsmerkmals des »Staatsgeheimnisses« bei der Natur dieser Fälle jedoch niemals mit der geforderten an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit getroffen werden kann, so müßte eine Anwendung der Landesverratsbestimmungen auf Fälle unbefugten Geheimnisverrats durch einen Journalisten, aber auch jeden anderen Bürger (so er nicht als Spion die Ausspähung im Dienste einer fremden Regierung betreibt), zu gesetzlich unzulässiger und mit den Grundprinzipien eines rechtsstaatlichen Strafrechts unvereinbarer Verdachtsstrafe ohne wirklichen, weil hier unmöglichen Schuldbeweis führen.

Hier gibt es auch nicht die Möglichkeit, etwa auf eine Versuchsstrafe auszuweichen, bliebe diese doch nicht minder reine Verdachtsstrafe, mangelt es der versuchten doch ebenso wie der vollendeten Tat an der in einem Rechtsstaat zu fordernden Bestimmtheit und Bestimmbarkeit der Strafbarkeit.

Im Gegensatz zum Landesverrat durch Spione, den unser Strafgesetz zu Recht mit den schweren Strafen der Landesverratsbestimmungen trifft, sind darum meiner Rechtsansicht nach bei unbefugtem Geheimnisverrat durch einen Journalisten die Vorschriften der §§ 100-100c des Strafgesetzbuches schlechthin unanwendbar. Fehlt es hierbei doch in allen solchen Fällen und nicht nur im einzelnen Fall an der nach Art. 103 unseres Grundgesetzes geforderten gesetzlichen Bestimmtheit und richterlichen Bestimmbarkeit der Strafbarkeit im Hinblick auf das nach § 99 StGB geforderte Tatbestandsmerkmal des Staatsgeheimnisses. Ich halte darum eine streng restriktive Auslegung der Landesverratsbestimmungen für zwingend geboten und dementsprechend jede Ausdehnung dieser viel zu weit gefaßten Vorschriften auf Fälle unbefugter Veröffentlichung von sogenannten Staatsgeheimnissen durch die Presse nicht nur wegen Verstoßes gegen die Verfassungsgarantie der Pressefreiheit und das Verfassungsprinzip der Gewaltenteilung und die aus ihm folgende Garantie der richterlichen Unabhängigkeit, sondern auch wegen Verstoßes gegen die Verfassungsgarantie der gesetzlichen Bestimmtheit der Strafbarkeit nach Art. 103 des Grundgesetzes für verfassungswidrig. Dies bedeutete juristisch wie politisch nicht wenig.

Es bedeutet juristisch: Die auf dieser vermeintlichen Rechtsgrundlage betriebenen Verfahren wegen Landesverrats sind sämtlich ungesetzlich, weil verfassungswidrig; die erlassenen Haftbefehle, soweit sie auf den Verdacht des Landesverrats gestützt werden, sind mangels dringenden Verdachts einer bei verfassungsgemäßer Anwendung unserer Strafgesetze strafbaren Handlung unhaltbar.

Es bedeutet politisch: Ende mit dem »Unfug der Landesverratsprozesse« gegen die Presse, vor dem schon Gustav Radbruch so bewegt, wenn auch vergeblich, in seiner Zeit gewarnt hat. Damit würden Wir endlich auch bei uns zu einem Rechtszustand zurückfinden, der bis zu einer verfassungskonformen Neufassung der fraglichen Gesetzesbestimmungen als die einzige in einem Rechtsstaat mögliche Lösung erscheint und der zudem in wahrhaft freiheitlichen Demokratien eine Selbstverständlichkeit ist.

Professor Maihofer

Die Justiz ein Kampfmittel ...

Reichsjustizminister Radbruch

... wie in der Weimarer Republik?

Copyright: Die Welt (Hicks)

Das Abgründige in Frau Justitia

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